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2022-04-28 13:55:51

裁量规范和裁量因素的不断变化使商标共存具有必然性

1、法律的变迁使商标共存成为必然。
解放后，我国的商标法律（含法规）经历了多次变迁。改革开放前，有1950年8月28日实行的《商标注册暂行条例》、1963年4月10日施行的《商标管理条例》。改革开放后，1982年8月23日通过了《商标法》，后于1993年2月22日、2001年10月27日、2013年8月30日、2019年4月23日进行了多次修正。
在法律变化之前不认为有冲突的商标可能已经共存，在法律变化之后，这些共存商标可能会被认为有冲突。包括：
  （1）驰名商标与不相同和不类似商品上的商标共存。1982年《商标法》和1993年《商标法》均没有关于驰名商标的规定，在此之前，可能会有事实上驰名的商标。比如，1991年，法制日报社、中央电视台、中国消费者报社曾联合举办“首届中国驰名商标（部分商品）评选活动”。【5】但即使如此，因为没有法律规定，事实上的驰名商标并不能禁止他人在不相同和不类似的商品上进行注册，在2001年商标法规定驰名商标后，此前已经注册的驰名商标和他人在其他类别商品上注册的相同或近似商标就可能构成冲突。
  （2）服务商标的共存。1982年《商标法》只规定了商品商标，而没有规定服务商标，导致当时已经实际使用的服务商标无法注册。1993年《商标法》允许注册服务商标后却没有规定抢注，这就可能造成一些实际使用的服务商标被他人抢注，该商标在其实际使用人和注册人之间便形成了冲突。所以，1993年7月28日施行的《商标法实施细则》第四十八条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”
  （3）新放开商品或者服务项目上的商标共存。相对于商业实践的发展而言，法律总是滞后的。当实践中出现了某种商品或者服务时，法律却未必允许其进行商标注册。后来在这些项目可以注册后，实际使用人未必就能第一时间申请注册，而有可能被其他人抢先申请注册，这就会在在先使用人与在后申请注册人之间形成商标冲突。2014年5月1日施行的《商标法实施条例》在第九十二条第一款保留1993年7月28日《商标法实施细则》第四十八条规定的基础上，增加了第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”
  （4）新增加的商标形式可能造成商标共存。1982年和1993年《商标法》第七条规定的可以注册的商标只有文字、图形或者其组合；2001年《商标法》第八条规定的可以注册的商标为可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合；2014年《商标法》第八条规定的可以注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。这样，当三维标志和颜色组合商标，以及这些要素与其他要素的组合商标可以注册时，新注册的商标可能与此前已经使用的同类商标构成冲突；当声音商标及其与其他要素的组合商标可以注册时，新注册的商标也可能与此前已经使用的同类商标构成冲突。

2、规范的变化使商标共存成为必然。
商标审查过程中会依据一些行业规范进行，如果规范变了，就会引起商标审查的标准产生变化，会造成冲突商标的共存。比如，《类似商品和服务区分表》是商标审查人员判断商品和服务类似与否的参考书，对审查审查实践活动有重要的指导意义。关于商标注册用商品分类，解放后就经历了多次变化。1950年制定的商品分类表共66项254类；1963年公布的商品分类表为78类81组，后于1980年和1981年作过两次修订；1988年采用尼斯协定所规定的《商标注册用商品和服务国际分类》中的一部分，分34类；1993年增加对服务商标的注册与保护后，采用尼斯分类，将服务项目分为8个类别，这样，《商标注册用商品和服务分类表》共42个类别；2002年采用尼斯分类第八版，制定新的《商标注册用商品和服务分类表》，1-34类为商品，35-45类为服务，确定了现有分类表的格局，以后多有修订；现行采用的是基于尼斯分类第十一版2022文本修订的《类似商品和服务区分表》。
有些商品和服务，按前一版本的分类，不属于类似商品或服务，相同或近似的商标可以注册，如果按后一版本的分类变成了类似商品，已经注册的商标就有可能构成冲突，但一般也只能共存。