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1、“商标近似”是裁量性的法律标准。
关于“商标近似”，《商标法》没有给其下定义，司法解释或规范性文件对其进行了解释。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”【4】
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”
上述规定对“商标近似”进行了解释，也列出了认定商标近似的考虑因素和判断标准，但“商标近似”仍然不过是裁量性的法律标准。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。”
按照上述规定，既然“商标近似”是裁量性法律标准，要根据商标的显著性和知名度等因素综合考虑。那么，在认定二枚商标是否近似时，不同的机关（包括商标审查不同阶段的行政机关和商标诉讼不同审级的司法机关）、不同的人员、考虑因素不一样，裁量结果就可能会不一样。
2、“类似商品”是裁量性的法律标准。
关于“类似商品”，《商标法》也没有给其下定义，司法解释或规范性文件对其进行了解释。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。”第十一条 “商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”另外根据前引第14条之规定，也可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
上述规定对“类似商品”进行了解释，也列出了认定类似商品的判断标准和考虑因素，且有《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》作为参考，但根据前引《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条之精神，与“商标近似”一样，“类似商品”也是是裁量性的法律标准。
按照上述规定，既然“类似商品”也是裁量性法律标准，要以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。那么，在认定二种商品是否类似时，不同的机关（包括商标审查不同阶段的行政机关和商标诉讼不同审级的司法机关）、不同的人员、考虑因素不一样，裁量结果就会不一样。
既然“商标近似”和“商品类似”都是裁量性法律标准，那么，不同的机关、不同的人在适用《商标法》第三十条时就可能会得出不同的结论，这就给商标共存提供了可能。
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