玩具厂商，如何避免专利侵权？

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2023-05-10 18:41:28

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引言

专利权的保护范围，不仅是专利权人最为关心的事项之一，同样也是社会公众关注的事项之一。理清专利权的权利范围，有助于社会公众与专利权人了解专利权利与公有领域公共利益的界限。我国《专利法》、最高人民法院相关的司法解释、以及一些学者的研究提供了有关确定专利权保护范围的方法与原则。专利侵权纠纷案件，是讨论专利权利范围最为频繁的场合之一。落入专利权保护范围，往往意味着侵权。本文主要讨论发明专利、实用新型专利的保护范围。

▌目次

一、专利权的有效推定

二、确定保护范围的基础

三、权利要求的解释

（一）三种主流解释态度

（二）两种典型权利要求

（三）解释中的典型问题

图源：千图网

一、专利权的有效推定

一项专利具有法律效力，是讨论专利权保护范围的前提。基于各种原因终止法律效力，或者自始不具有效力的专利，相关技术方案进入公有领域后，则已不必再讨论所谓保护范围。在专利侵权诉讼中，被告出于各种动机可能对原告专利权的效力提出各种质疑。一般而言，在判断专利权的保护范围前，基于行政权的公定力等，我们将推定涉案专利权是有效的专利权。具体如何处理则需要根据所在法域的专利制度决定。关于专利权有效推定的相关问题，可参见《专利权有效推定的理论分析》与《我国法院对专利效力的判断权》等。

二、确定保护范围的基础

确定专利权保护范围的基本依据是专利的权利要求，具体表现为文本形式的则是专利文献的权利要求书。现行《专利法》（2020）第64条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。这一原则性规定实际上自1984年我国首次颁布的《专利法》第59条第1款便已规定，此后经过1992年，2000年，2008年，2020年四次法律修订，法条序号略有变动，内容总体承袭至今。1984年至2000年法条表述均无变化，2008年在条款末“权利要求”之后加“的内容”，与本条款前半段“保护范围以其权利要求的内容为准”相契合。文字性修改，使得该法条更加严谨。

历次《专利法》中有关专利权保护范围的法条司法解释亦有相关规定，最高法《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）规定，法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款^[1]的规定确定专利权的保护范围。而且权利人在一审法庭辩论终结前可以变更其主张的权利要求。^[2]

权利要求一般包括独立权利要求和从属权利要求。独立权利要求记载了专利权最广泛的保护范围，但在诉讼中，权利人可能出于各种原因，主张以从属权利要求而非独立权利要求，确定其专利权保护范围。关于当事人能否直接以独立权利要求作为权利基础曾有争议，最高法对此问题在2007年有过专门答复，原则上表示认可。^[3]在后续相关的司法解释中则明确表示，如果权利人直接主张以从属权利要求确定专利权保护范围，法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。^[4]

独立权利要求包括前序部分、特征部分；从属权利要求包括引用部分、限定部分。《专利法实施细则》第21条规定了独立权利要求的规范写法。划界以区分前序部分、特征部分，可以更好地体现该权利要求的技术方案所立足的现有技术，对现有技术做出的贡献，对社会公众的理解、审查机关的审查均有帮助。因为划界是否恰当，可能影响审查效率、授权效率，所以申请人有一定的动力尽力合理划界。划界是否恰当也在一定程度上体现了专利文件撰写者的撰写水平。但是，该条款的法律强制效力较弱——划界并非强制，是否划界以及划界是否正确，实际上并不影响权利要求的保护范围，更不影响专利权的效力。司法解释也明确认为，法院在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。^[5]总体而言，应当将一项权利要求作为一整体看待。从这个角度看，专利申请人，在一定程度上可能更有动机对划界模糊化处理，混杂其技术方案涉及的现有技术与创新之处，以使其竞争对手无法轻易从其专利公开文本中理解其技术方案，或者至少可以增加竞争对手的理解成本。

三、权利要求的解释

《专利法》（2020）第64条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

权利要求书、说明书表现为文字形式，附图为图画、图案等形式。解释专利权利要求的内容，在大多时候实际上进行的是文字、词语、语句的解释工作。因其解释内容具有一定的法律效力，涉及当事人专利权的保护范围，所以在一定程度上可以说类似于法律解释。但与法律解释有较大不同的是，权利要求的解释，在很多时候技术性明显强于法律性。
▌（一）三种主流解释态度

权利要求的解释方法，基本采文义解释（一般不像解释法律时，可能考虑立法者目的，即所谓目的解释）。在此基础上，一般有三种主流解释态度。不同国家基于本国理论与实践的现实需要，可能采取不同态度。但随社会经济、科技、文化等发展变化，也有可能转变解释态度。

一是周边限定。解释权利要求时，应当严格依据权利要求的字面含义，不应有任何扩大解释——即限定了权利要求字句含义的周围边界。这种解释方法有利于社会公众较为清晰地知道专利权的界限所在，但有时可能对专利权人稍显严苛。

二是中心限定。解释权利要求时，把握权利要求的中心，但因为一些因素可以对权利要求的词句相应作扩大解释。即虽限定权利要求的中心，但对其外延稍有放宽。这种解释方法有利于专利权人，但可能使得专利权的边界稍显模糊不清，对社会公众有所不利。

三是折中原则。法学理论众多，在许多学说之间自然而然诞生相应的折中理论。解释权利要求时，该方法允许扩大解释，但又对扩大解释的范围加以限制。作出的扩大解释一般需以说明书和附图为依据。说明书、附图是在专利申请时，随权利要求一并提交的申请审查文件，解释依据的有限，在一定程度上限制了折中原则扩大解释的边界。

不同的解释态度背后承载着不同的利益分配。周边限定与中心限定各自的利益倾斜可能适用于一些国家和地区，但在某些时候可能看起来也稍显极端，折中解释因此而生。对于权利要求的解释，我国采折中主义立场，《专利法》第64条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。折中解释在一定程度上有利于专利权人与社会公众的利益协调，而这也正是知识产权利益平衡机制的典型体现。
▌（二）两种典型权利要求

组合物权利要求可以分为开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。^[6]这两种权利要求撰写方式的常见情形可参见下表。

开放式、封闭式权利要求撰写方式的常见情形

笼统而言，从保护范围来看，因为全面覆盖原则完全适用于封闭式权利要求，而一般不适用于开放式权利要求，所以开放式权利要求相比封闭式权利要求，具有更宽的保护范围。相应地，获得授权难度将更高，面临无效宣告冲击的可能性也更大。更容易受到有关“三性”或者“权利要求得不到说明书的支持”等方面的质疑。由此看来，封闭式与开放式权利要求的区别似乎显而易见。但是，在司法实践中法院一般认为，权利要求存在以上典型表述时，一般仅可以推定其为封闭式或开放式权利要求，但存在争议时，仍应当进行实质分析。

纳入最高法指导案例的“胡小泉诉山西振东泰盛制药有限公司等专利侵权纠纷案”中，专利权人的权利要求为：“一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是：由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100∶32。”（从表述上看，该权利要求应为封闭式权利要求）。被告的产品，符合原告其权利要求所列全部特征，重量配比相同，但其与原告产品的区别在于：被告的产品添加了辅料：碳酸氢钠和精氨酸。

该案一审、二审法院认为，“被诉侵权药品中的碳酸氢钠和精氨酸仅仅为辅料而非主要成分，加入辅料是药物制备过程中的必备环节，碳酸氢钠和精氨酸是药物制备工艺中的常用辅料，不是发挥药效的活性成分”，^[7]因此，虽然被诉产品加入了权利要求所列特征之外的辅料，仍应当认定落入专利权的权利要求范围。即解释该封闭式权利要求时，虽然权利要求中并未列明，但本案一审、二审法院认为，无论是否添加辅料，均落入其保护范围。不过，后续最高法提审此案，作出了相反的判决。最高法认为，该权利要求封闭式权利要求，应该解释为要求保护的产品仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。辅料不属于杂质，应当被本案的专利权利要求排除。^[8]因此，最高法再审认为被告未落入原告专利权的保护范围，撤销一审、二审判决，驳回原告诉讼请求。

“怀化正好制药有限公司与浙江维康药业有限公司纠纷案” 中（正好制药为专利权人，专利号：CN200510080293.X），涉案权利要求的表述为“一种药物微丸，其特征在于该药物微丸是由下述重量份的原料制成的：金刚藤干浸膏45-150重量份、微晶纤维素50-90重量份、交联聚维酮5-15重量份。”从字面理解，大部分人可能倾向将其理解为封闭式权利要求。在无效宣告程序中，浙江维康提出“该权利要求为封闭式，限定制成微丸的原料只有3种，不包括粘合剂水。而根据说明书的记载，微丸制备必然需要使用水作为粘合剂。”专利局复审委则认为“根据说明书中的记载，制备本专利药物微丸的中间过程中使用了水作为粘合剂将各种药材的混合物制成软材，在制备微丸的最后过程中，水被干燥除去，从终产品的角度来看，制备本专利微丸的原料可以视为只有金刚藤干浸膏、微晶纤维素和交联聚维酮。因此，本领域技术人员基于以上信息能够概括得出权利要求的技术方案，权利要求不会因未对水进行限定而得不到说明书的支持。”在行政诉讼阶段，专利局复审委和第三人正好制药均认为，该权利要求应认为是开放式权利要求。北京知识产权法院，从字面解释、整体解释、合发明目的解释以及本领域技术人员解释四个方面，认为本专利权利要求1应为开放式权利要求，而非浙江维康提出的封闭式。北京高院在二审中基本认可了北京知产法院的意见，并认为：对于开放式权利要求而言，其可以只写重要的，起关键作用的原料，对于次要的、辅助的原料，可以省略不写，这样的撰写方式是本领域技术人员可以理解的，可以认为得到了说明书的支持。^[9]经由以上典型案件可见实践中封闭式与开放式权利要求的界定，似乎并不那么直观。2016年，最高法颁布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》，其中第7条第1款规定，被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案，未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。^[10]该条款是实际上是全面覆盖原则的重申。而该条第2款规定，前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。这意味着，中药组合物专利的权利要求即使采取了前述典型的封闭式表述，也不宜直接使用全面覆盖原则处理案件。这一规定显然体现出知识产权司法，对我国中药这一特殊技术领域的专门关注或关怀。有研究者认为如果该司法解释在典型案件之前出台，法院可以降低许多说理成本。或许更可能的情况是，经由此类组合物权利要求争议案件的积累，该司法解释第7条才得以诞生。有关封闭式、开放式权利要求的争议常见于化学、医药等领域，这可能让一些人误以为仅有化学领域的组合物权利要求才需要考虑该问题。实际上，欧洲、美国的专利审查文件中均并未将封闭式、开放式权利要求的表述限定于化学领域。不可否认，我国2001年版《审查指南》仅在第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节规定了开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。但《专利审查指南》自2006年修改后，相关规定已经纳入有关权利要求撰写的通用章节中（现规定于第二部分实质审查第二章说明书和权利要求，第3.3条权利要求的撰写规定）。例如最高法提审的“北京世纪联保消防新技术有限公司与山西中远消防设备有限公司案”中，涉案专利为发明专利“脉冲超细干粉自动灭火装置”（专利号：02123866.9），^[11]主要涉及物理机械技术领域。
▌（三）解释中的典型问题

首先需要说明的是关于解释主体的基准问题。司法解释规定，法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。^[12]依据这一规定，解释权利要求应当从本领域普通技术人员的角度进行。北京市高院《专利侵权判定指南》(2017)对该概念有所解释，“本领域普通技术人员”是一种法律拟制假设的“人”——能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。所属领域普通技术人员，不是指具体的某一个人或某一类人，不宜用学历、职称、级别等具体标准套用。^[13]判断是否是“本领域普通技术人员”并非单纯的事实判断，在很多时候涉及价值判断。《专利审查指南》中亦有相关解释，但是需要注意的是，其对应的概念为“所属领域技术人员”，而非“所属领域普通技术人员”。^[14]“普通”二字的删除，似乎暗示着拟制的“所属领域技术人员”其知识水平或创造水平相比此前的提升。而随着人工智能技术飞速发展，在某些领域，甚至出现了将“所属领域技术人员”扩大为“全领域技术人员”的观点。

第二，关于字词、语句的歧义问题。因为权利要求书、说明书等文件以文字、图形、标点符号等记录，在语文语法等方面的理解，难免可能存在歧义，甚至出现病句等问题。但是，如果本领域技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，法院则应当根据该“唯一理解”予以认定。^[15]不必再纠结于前述可能存在的语句歧义。此外，功能性的表述是权利要求书中常见的写法。对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。^[16]

第三，关于解释权利要求时可供援引的材料。具体解释某一项权利要求时，法院可以结合说明书及附图、该专利中其他权利要求、专利审查档案等进行解释。（专利审查档案，具体包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等）。^[17]发明人、申请人可能在说明书对某些关键词语有特别定义，此时应当尊重其定义，而非直接套用惯常用法。正如法谚所言，发明人可以编写自己的辞典。以上证据可以称之为内部证据。

与内部证据相对应的是外部证据。在解释权利要求时，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。内部证据、外部证据的命名方式已经暗示了在存在理解困难时，进行解释应当援引的顺位，应当先依据内部证据解释权利要求，仍不能确定权利要求的内容时，可以结合外部证据进行解释。^[18]法院还可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。^[19]但该条款中提及可引用的解释材料，并未明确应归入内部证据，还是外部证据。本文认为，如果不能归入内部证据，至少也应与外部证据同一顺位。

注释（上下滑动阅览）

【1】因修法后序号变动，此处专利法第59条第1款即《专利法》（2020）第64条第1款。后文不再另注。【2】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第1条。【3】最高人民法院关于对当事人能否选择从属权利要求确定专利权保护范围的请示的答复（[2007]民三他字第10号）。【4】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第1条。【5】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（2020）第5条。
【6】《专利审查指南》第十章，4.2组合物权利要求。【7】（2008）济民三初字第4号民事判决书，（2008）鲁民三终字第132号民事判决书。
【8】最高人民法院（2012）民提字第10号判决。【9】北京知识产权法院（2014）京知行初字第1号行政判决书，北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3375号行政判决书。
【10】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（2016）第7条第1款。（该司法解释2020年修改，但第7条未修改）。【11】最高人民法院（2012）行提字第20号行政判决书。【12】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第2条。【13】北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》(2017)第12点。【14】《专利审查指南》第四章，2.4所属技术领域的技术人员。【15】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（2020）第4条。【16】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第4条。【17】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（2020）第6条第2款。【18】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第3条。
【19】《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（2020）第6条第1款。