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2021-10-20 17:39:39

《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”因此，法人在选任法定代表人时须慎之又慎。以免法定代表人未经公司股东、股东会、董事会等有权机关同意，擅自对外签署合同，或越权实施其他行为，给公司造成损失。依照《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）之规定，公司的法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。如果董事长、执行董事或经理是公司的大股东，一般不会实施损害公司利益的行为。如果不是大股东，是小股东，非股东的企业员工，或者是职业经理人，则存在道德风险。如何预防呢？

我们建议从三个层面着手预防。

第一个层面，选任法定代表人时，在经营能力之外，着重考察候选人的道德水平、从业经历、业界口碑、责任能力等方面。如果是大型企业，最好能建立一套完整的选贤任能的制度，从人员遴选、考察机构、考察内容、考察标准等方面加以具体规定，由不具有利害关系的第三方专业机构参与，尽量确保选任法定代表人的科学性、合理性、合法性。

第二个层面，建立法定代表人的监督激励机制。这个层面可以参考反腐败的制度，从不敢、不能、不想三个方面加以约束和激励。

一是不敢。建议企业与法定代表人签署任职协议，从合同角度对法定代表人的消极义务及其不履行的后果做出约定。

关于法定代表人的消极义务，可参考《公司法》第一百四十八条的规定。该条列举了法定代表人可能实施的部分越权行为，包括：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。任职协议可以明确约定法定代表人不得实施上述行为，如果实施将承担严厉的法律后果，包括损害赔偿、名誉损失，如果条件允许，还可考虑要求其他人对法律后果承担担保责任。

二是不能。这有赖于建立科学的公司治理机制。从权力制衡的角度对法定代表人的行为加以合理限制。例如，针对法定代表人可能实施的挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的行为，建立独立的财务制度，规定财务负责人由大股东另行委任，不得由法定代表人选任，并规定财务负责人的独立责任，使其独立负责，规范行使财务权。再如，针对法定代表人违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，擅自对外签署合同的行为，建立规范的公章使用制度，公章管理部门的主管由大股东另行委任，不得由法定代表人选任，并规定公章管理人的独立职责，使法定代表人不能在未获董事会授权的情况下擅自使用公章。

三是不想。公司在选任法定代表人时，可以设立激励措施，如股权期权激励、年终奖金激励、任职期间福利待遇激励等，使法定代表人通过任职就可以实现其人生目标，人生规划，无需实施越权行为。关于法定代表人的具体激励措施，需要各企业根据自身情况设定，最好能够与法定代表人协商一致，或经过其认可。

第三个层面，建立有效的善后处置制度。虽然采取了上述措施，仍未必能够实现法定代表人积极履职、不实施越权行为的目标。这就像防止他人实施非法行为、防止他人杀人、犯罪，无论法律多么严格，犯罪行为每时每刻都在发生。所以建立有效的善后处置制度是必要的。

当企业发现法定代表人实施了表见代表行为后，要积极应对，不宜放任不管。以为既然法律规定了表见代表行为的后果由企业承担，那就只能怪自己当初瞎了眼，现在大错已成，只好花钱买教训。其实，只要是非法行为就不能见容于法律。所以，积极采取法律措施消除表见代表行为的不利后果，将影响降到最低，在法律上是可能的，也能够从法律上找到答案。

首先，法定代表人的表见代表行为，一般涉及金额巨大，很可能已经触犯刑律，构成犯罪。企业可以立即报案，通过刑事手段追究法定代表人及其合谋人的法律责任。

除了《公司法》第一百四十八条的规定外，法定代表人可能实施的损害公司利益的越权行为还可能包括：（1）擅自对外签署合作合同；（2）擅自签署资产处置合同，转让公司重大资产；（3）擅自签署资产收购合同，以不合理高价收购资产，或收购公司不需要的资产；（4）擅自签署出租合同或承租合同；（5）擅自签署融资合同；（6）擅自签署担保合同；（7）擅自收取交易对方的合同款。这些行为，以及《公司法》第一百四十八条规定的行为，一旦故意实施，很有可能构成职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营同类营业罪等刑事犯罪。

其次，及时与表见代表行为的相对人联系，或者媒体上发布公告，告知相对人法定代表人所实施的行为是越权行为，未经公司权力机关同意。公司可根据具体情况，选择依据《民法典》第一百四十六条、一百四十八条、一百四十九条主张撤销该行为，或依据《民法典》第一百五十三条的规定主张该行为无效。

再次，积极收集证据，证明行为相对人不是善意。一般而言，如果法定代表人恶意实施表见代表行为，往往为了利益。其行为相对人很可能与他之间有勾结行为。《民法典》第六十一条第一款虽然规定了法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。但其第二款也规定法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。而如果行为相对人与法定代表人确有勾结的，将不是善意相对人。企业可以积极收集证据，证明行为相对人不是善意，进而无需对表见代表行为承担责任。

关于何为“善意”，《民法典》未做明确释义。《公司法》在关于法定代表人越权对外签订担保合同的规定中，就该等情形下如何认定善意做出了规定。《公司法》第七条第一款规定：“公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理。”第二款规定，“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

根据《公司法》第七条第二款，相对人是否构成善意，以其是否知道或应当知道法定代表人超越权限为认定标准。是否知道属于事实问题，企业可通过积极收集查找证据解决。是否应当知道属于法律问题，通过法律适用来解决。以法定代表人越权对外担保来看，相对人是否善意的判断标准是其是否应当知道法定代表人超越权限。对此，第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。”根据这一规定，相对人在接受担保前，应审查法定代表人是否有公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础。没有授权的，构成越权代表，担保合同无效。

最后，要积极采取法律行动，为公司挽回损失。根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条规定，董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董监高违反前款规定所得的收入应当归公司所有，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。依此规定，公司可以向越权的法定代表人提出两项请求：非法收入归公司所有，赔偿公司因其越权行为遭受的损失。