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2020-11-20 12:29:34

随着国有企业的做大做强，国有资产的法律监管有着越来越多的影响力。笔者也不断遇到国有资产处置的法律咨询和诉讼案件。现将办案中的一些认识和法律规则总结出来，以笔记的形式分享给大家。

国有资产监管的规则，首先要讨论的是监管者和监管对象。监管者分为两个层次，一个是代表国家履行监管责任的机构，按国有资产法的表述，称为“履行出资人职责的机构”。《中华人民共和国国有资产法》第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。第十一条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，统称履行出资人职责的机构。目前这个机构的官方名称是国有资产监督管理委员会，或国有资产监督管理局。国务院和地方政府设立的国资委是两个不同的机构，各自管理不同的国有资产，相互之间没有隶属关系，但有业务指导关系。类似于上级人大与下级人大、上级法院与下级法院之间的关系。

国资委（或国资局，下同）是第一层级的国有资产代表机构，监管对象仅限于国家直接出资的企业，国有资产法称为国家出资企业。这类企业有四种，即国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。其中，国有独资企业是依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的，国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司是依照公司法的规定设立的。这四种企业的共同特点是股东是国家，即国资委，或者股东中包含国资委。坊间有时会将国家出资企业的全资子公司误认为是国有独资公司，这是对国有资产法规定的误解。国有独资公司仅限于唯一股东是国资委的公司。如果一个公司的股东不是国资委，而是国资委投资设立的公司（即国家出资企业），那这个公司就不是国有独资公司，而是国家出资企业所出资设立的企业。这类公司不由国有资产法规范，而由公司法规范。国有资产法仅在第二十一条、第三十八条等少数几个条款对其做了原则规定。

国有资产法第二十一条规定，“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。” 这是国有资产监管的第二个层次，即国家出资企业对其所出资企业的监管。第二个层次与第一个层次在性质上完全不同。第一个层次是国家对国家出资企业的监管，这是法律层面上的，适用《中华人民共和国国有资产法》和国务院《企业国有资产监督管理条例》的规定。第二个层次是企业管理层面的，由国资委和国家出资企业在各自职权范围内，“通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度”进行管理。

这种区别在国有资产的法律监管上有重要意义。法律、行政法规是我国法律体系中效力层级较高的规范，如果违反了它们的强制性规定，有可能导致法律行为无效。例如国有资产法第七十二条规定，“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。”此外，法律、行政法规属于法律主体应当知道的规范，如果在具体的民事交往中有所违反，则可能构成主观上明知状态下的违反，也即民事领域中所谓的恶意，不仅不能适用善意相对人的相关规定，还可能因为恶意遭受不利的法律后果。例如笔者曾经遇到一个案件，一个大型央企上市公司甲公司转让其下属的一个三级企业的全部股权，某民营企业乙公司在公开挂牌交易中成功竞得。但在办理股权变更时，甲公司发现某个内部程序需要完善，于是提出原来的交易存在瑕疵，要求重新办理内部审批和公开挂牌交易。后双方诉至法院，法院最终认为，甲公司内部程序不属于乙公司应当知道的事实和应当遵守的规定，乙公司作为善意相对人，通过公开市场购得该国有资产，合法有效，应得到法律的支持。

虽然存在上述差别，但国资委、国家出资企业制定的内部规定，一般也与国有资产法、企业国有资产监督管理条例大同小异，所以在实际操作中，监管模式相差不大。基本都具有以下几个特点：1、都是在公司法、全面所有制工业企业法的框架内开展，而不是以直接下行政命令的形式开展。特别是在国有控股企业、国有参股企业等存在其他股东的国企中，都强调要通过股东会决议、董事会决议的形式履行出资人职责；2、对国有资产的监管主要集中在产权变动和重大资产处置上。产权变动即股权变动，国有资产法、企业国有资产监督管理条例都特别强调股权变动导致国有企业变成非国有企业、国有控股企业变成国有参股企业甚至民营企业等情况下，应当按照法律、行政法规的规定履行相应的程序。3、监管的主要内容包含两个，一是要求有科学的决策程序，二是按职权履行报批手续。国有资产法、企业国有资产监督管理条例都对决策程序、报批手续做了具体的规定，中央国资委、财政部也通过行政规章的方式做出了更加细致的规定，地方政府、地方国资委参照中央国资委、财政部的相关规定也制定了决策程序、报批程序的相关规定，用于地方国有资产运营的监管。

以上是国有资产监管者和监管对象的简要笔记，也顺带简述了部分监管内容。笔者会继续整理监管内容的相关规则。